Direito Penal

Seção 1

Sua causa!

Trabalharemos juntos o intrigante ecossistema das Ciências Criminais! Trata-se de uma temática que percorre desde a fase investigativa até o plenário do Tribunal do Júri, notadamente nos chamados crimes dolosos contra a vida, em que o aparato estatal está voltado para identificar aquele que eliminou o bem jurídico mais importante do Código Penal, qual seja, a vida. Para tanto, serão identificados todos os pormenores processuais que pautam a persecução penal, de forma a fornecer ao estudante uma segurança na defesa dos interesses do acusado.

Com essa visão ampla da matéria e dos momentos processuais adequados, preparei os pontos mais cobrados em provas da OAB, valendo-me da experiência adquirida nesses 18 anos na área criminal, seja como Defensor Público do Estado de Minas Gerais, cargo que ocupei por três anos, seja como Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais, cargo que ocupo atualmente há 16 anos.

Além disso, leciono em cursos preparatórios para ingresso em cargos públicos, para os certames da OAB e pós-graduação. No campo acadêmico, sou Mestre em Direito e publico livros pela Editora Saraivajur, tendo sido best-seller com o Manual de Criminologia, Vade Mecum OAB e Graduação e OAB Esquematizado. Para melhor conhecer o Professor, o meu Instagram é @chrisgonzaga.

No presente tema, Brutus, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na cidade de Porto Seguro/BA, foi preso em flagrante pelo crime de homicídio doloso consumado contra duas vítimas, bem como pelo porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas. No local, foram encontrados os cadáveres, a arma de fogo e 40 (quarenta) papelotes de cocaína.

Os fatos se deram da seguinte forma: Brutus, conhecido traficante de drogas na comunidade onde morava, tinha ido a um baile funk e lá começou a conversar com Cleópatra, uma garota de outra comunidade e que estava bebendo com sua amiga, Afrodite, também da mesma comunidade que aquela. Ambas sabiam que Brutus era o “dono” daquela comunidade e operava todo o tráfico de drogas na região, o que as instigou a beberem com ele no baile funk, em razão do “glamour” gerado
pelo seu poder no local.

Após horas bebendo, Brutus chamou as garotas para irem até sua residência para ouvir música, beber e fazer uso de drogas, o que foi prontamente atendido por ambas. Ao chegarem à casa de Brutus, elas viram que lá havia muitas drogas, dinheiro e armas de fogo, tudo isso típico de um traficante de drogas que comandava a mercancia ilícita de entorpecentes no local e começaram a perguntar sobre o trabalho de Brutus.
Brutus não queria ficar falando de trabalho naquele momento, mas, sim, ter uma noite de relação sexual com as moças, todavia Cleópatra não aceitou e pediu para que ele solicitasse um Uber para ela ir embora para a sua comunidade, sendo que apenas Afrodite anuiu ao convite sexual. Enfurecido com a recusa ao seu convite sexual, Brutus pegou um fuzil e disparou, dolosamente, contra Cleópatra, atingindo-a mortalmente, sendo que o mesmo disparo que a perfurou também acertou Afrodite, que morreu imediatamente, mas ele não tinha a intenção de matá-la, o que ocorrera por erro na execução, em virtude da imprudência de ter usado uma arma muito possante para eliminar alguém que estava próximo a ela.

Destaca-se que Cleópatra e Afrodite eram moradoras de uma comunidade rival, chefiada por outro traficante que era inimigo de Brutus, sendo que, quando a notícia do homicídio chegou até ele, foi acionada a Polícia Militar, de forma anônima, dando o direcionamento exato da residência de Brutus para constatar que os corpos lá estavam e ele ser preso.

A Polícia Militar, sem qualquer investigação prévia, chegou logo pela manhã e arrombou a porta, encontrando Brutus ainda dormindo e os dois corpos no chão com orifício de entrada de uma bala de fuzil que transfixou ambas as vítimas e parou a trajetória na parede, tendo sido recolhido o projétil. Além disso, os policiais encontraram 40 papelotes de cocaína embalados prontos para comércio, bem como o fuzil utilizado no delito e uma pistola 9 mm que estava no armário da cozinha.

Cumpre ressaltar que, para encontrar as drogas e a pistola, os militares asfixiaram Brutus com sacola plástica, tendo ele, após não aguentar mais ser espancado e asfixiado, apontado onde guardava a arma e as drogas, bem como confessou ter praticado os homicídios.

Com sua prisão em flagrante, Brutus foi encaminhado para o Instituto Médico Legal para fazer exame de corpo de delito, constatando-se que ele fora asfixiado e espancado horas antes de fazer a perícia.

Após receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz responsável pelos fatos designa audiência de custódia para a oitiva do acusado e ficar a par dos moldes em que se deram a sua prisão.

Na audiência de custódia, realizada dentro do prazo legal, o acusado mencionou que os policiais militares entraram em sua residência sem o seu consentimento, tendo ainda espancado e asfixiado ele, de forma a confessar o crime, o que fora comprovado pelo exame de corpo de delito.

Não obstante, o membro do Ministério Público, tendo visto que Brutus tinha uma extensa ficha criminal, bem como os crimes que foram flagrados no momento de sua prisão em flagrante, requereu a conversão em prisão preventiva, uma vez que o acusado teria praticado crime hediondo, consistente no delito do art. 121, §2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 16, caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes (fuzil e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em concurso material de crimes, na forma do art. 69 Código Penal, destacando que não era possível a concessão de liberdade provisória com fiança, pois a Lei nº 8.072/90, art. 2º, II, veda tal benefício legal. Além disso, o Promotor de Justiça não acreditou que os policiais teriam espancado e asfixiado o acusado, bem como que os crimes praticados foram comprovados pela entrada em sua residência, sendo dispensável o consentimento do morador nessas situações de permanência do delito.

Após, o Juiz determinou que você, advogado do acusado, manifestasse por escrito o que seria requerido pelo seu cliente. Você deverá realizar a peça processual cabível.

Fundamentando!

Para início de fundamentação, deve-se lembrar do seguinte artigo da Constituição Federal, tendo em vista a temática das prisões, nesses termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; (Brasil, 1988, [s. p.])

No que diz respeito à prisão ilegal, a prática de tortura para obtenção de provas acerca de um fato constitui ato atentatório aos princípios básicos do Direito Penal, pois, além de ser uma situação típica de tortura prevista na Lei nº. 9.455/97, art. 1º, I, a), constitui prova ilícita e que não pode ser validada pelo Poder Judiciário.

Em razão disso, destaca-se o novo instituto processual da audiência de custódia, que foi implementado pelo Pacote Anticrime para analisar os meandros em que se deram a prisão em flagrante de qualquer pessoa, atentando-se para a atuação policial de forma a coibir e identificar eventuais abusos cometidos no ato da prisão.

Na temática infraconstitucional, o Código de Processo Penal dispõe sobre a audiência de custódia e as medidas a serem tomadas após a sua realização, na forma do art. 310, verbis:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Brasil, 1941, [s. p.])

Na forma legal, é imperioso que a audiência de custódia seja realizada 24 horas depois do fato, havendo uma imposição legal para que o Poder Judiciário observe tal prazo, sob pena de a prisão tornar-se ilegal.

Cumpre ressaltar que o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada dentro do prazo legal, conforme destaca-se abaixo a decisão da Suprema Corte, in verbis:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Brasil, 1941, [s. p.])

Acerca da audiência de custódia, tem-se o ensinamento perlustrado por mim no livro OAB Esquematizado, voltado para os futuros advogados, nesses termos:

Tal novidade legal é fundamental para que não se alastrem de forma indeterminada as prisões cautelares, devendo o Magistrado decidir se o acusado permanecerá preso ou será solto, bem como aferindo se durante a realização da prisão houve algum tipo de abuso de autoridade, o que justificaria por si só o relaxamento da prisão considerada ilegal. (Gonzaga, 2022, p. 672)

No outro campo, as prisões realizadas pelas autoridades públicas devem ser permeadas por requisitos legais e de acordo com a visão jurisprudencial. Na sistemática do art. 301 do CPP, as prisões em flagrante são as seguintes:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (Brasil, 1941, [s. p.])

No âmbito do que ocorrera na situação flagrancial, destaca-se a figura inserida no inciso IV citado anteriormente, estando autorizada a prisão em flagrante nessa situação, classificada como sendo um flagrante presumido ou ficto. Ocorre que a hipótese de flagrante vislumbrada foi praticada dentro do domicílio do acusado, o que traz para a questão a análise do art. 5º, XI, da CF, nesses termos:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Brasil, 1988, [s. p.])

Ora, ainda que se trate de crime em estado flagrancial, deve ser observado o pensamento jurisprudencial para ingresso em residência alheia, sob pena de toda e qualquer operação policial ser possível sem autorização judicial e de forma discricionária à escolha da autoridade pública.

Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça cunhou a seguinte decisão acerca da invasão de domicílio, destacando-se a necessidade de mandado judicial e investigações prévias acerca do suposto fato, in verbis

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
3. No julgamento do HC n. 697.057/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 3/3/2022), a Sexta Turma deste Superior Tribunal reconheceu que, embora, ao menos em tese, fosse legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de entorpecentes, era necessário submeter o depoimento dos policiais a “especial escrutínio”, a fim de aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era crível o relato de que foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do imóvel.
4. No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto fático tornava completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de segurança, uma vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era excessivamente elevada e estava armazenada em embalagem plástica, dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas situado em um cômodo da casa, a evidenciar a completa impossibilidade de que os militares percebessem o odor exalado fora da residência.
5. Na hipótese dos autos, policiais militares receberam informação anônima de que o réu armazenava entorpecentes em uma residência e para lá se dirigiram. Afirmaram que, do lado de fora, foi possível sentir forte odor de cocaína, razão pela qual entraram na residência e, em buscas, encontraram certa quantidade dessa espécie de droga.
6. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Da mesma forma, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Destaco, ainda, que, ao que tudo indica, não foi realizada nenhuma diligência preliminar para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas anonimamente.
7. omissis
8. omissis
9. omissis
10. Diante de tais ponderações, a simples menção a uma denúncia anônima, aliada
ao relato inverossímil dos policiais de que sentiram forte cheiro de cocaína vindo do
interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não
configurou, especificamente na hipótese sub examine – em que o contexto fático retira
a verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento “fundadas razões”
necessário para o ingresso no domicílio do réu.
11. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da
Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente
o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio
(permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
12. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 789014 / SP, STJ).

Pelo que se constata da colacionada decisão, imperioso que exista uma investigação prévia que comprove cabalmente a ocorrência de um crime, sendo necessário, ainda, que exista o consentimento do morador para validar a entrada dos policiais, de forma registrada, não sendo suficiente uma mera denúncia anônima para autorizar que a residência de alguém seja vasculhada.

Além disso, toda prova ilícita é inválida e deve ser desentranhada do processo, maculando o próprio ato prisional, eis que o Estado não pode praticar crime para combater outro crime, como ocorre nos crimes de tortura para obter algum tipo de informação. A par de gerar a ilicitude da prova, bem como a ilegalidade da prisão, o Código de Processo Penal regulamenta a matéria, na forma transcrita a seguir: “Art. 157, caput. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (Brasil, 1941, [s. p.]).

No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público fundamentou o seu pedido na hediondez dos delitos, destacando-se que não cabe liberdade provisória com fiança.

Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312 do CPP, com base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos de que o acusado solto poderá voltar a delinquir, fugir do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato narrado pelo Promotor de Justiça não tem o condão de lançar um decreto prisional.

O art. 312 do CPP possui a seguinte redação:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Brasil, 1941, [s. p.])

Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito, no pensamento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do Código de Processo Penal), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. É cediço que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação da prisão preventiva. Precedentes.
3. No caso, embora indicado o risco de reiteração delitiva, não há registro de excepcionalidades para justificar a medida extrema. A quantidade de droga apreendida não se mostra expressiva (2,9g de crack em 29 pedras) e não há qualquer dado indicativo de que o acusado integre organização criminosa, contexto que evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais brandas. Constrangimento ilegal configurado. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no HC 798389 / SP).

Além disso, o fato de a Lei nº 8.072/90 vedar a liberdade provisória com fiança não autoriza a prisão preventiva por si só, pois o já citado art. 310 do CPP autoriza a liberdade provisória sem fiança, não sendo essa vedada pela Lei dos Crimes Hediondos.

Dentro dessa análise legal e jurisprudencial que deve ser feita a prisão em flagrante, eis que o tema demanda um profundo conhecimento acerca da matéria.

Um detalhe relevante é que, nos crimes dolosos contra a vida, como ocorre com o homicídio, a competência para julgar todos os delitos conexos é do Tribunal do Júri, daí sendo relevante direcionar a peça processual para esse juízo específico, na forma do art. 78, I, do CPP.

Dentro dessa análise legal e jurisprudencial que deve ser feita a prisão em flagrante, visto que o tema demanda um profundo conhecimento acerca da matéria.

PONTO DE ATENÇÃO

Toda e qualquer prisão deve ser feita com base nos princípios constitucionais básicos, devendo, ainda, ser observados os regramentos infraconstitucionais acerca da matéria.

Vamos peticionar!

Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa, precisamos responder às seguintes indagações:

1. Após a audiência de custódia, qual tipo de peça caberia?
2. A prisão é legal ou ilegal?
3. Os requisitos da prisão preventiva estão presentes?

Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.

• Sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o art. 5º.

• Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente explique o motivo da citação legal.

• Precisamos utilizar também a doutrina, se possível, mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.

• Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Devese preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos Tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.

• Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual, é necessário que o estudante conheça as regras de competência.

As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência. Após o endereçamento, precisamos realizar um preâmbulo, no qual colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que o desclassificará. Em seguida ao preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.Depois da narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece o assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Tenho certeza de que com esse roteiro mental será fácil
compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça práticoprofissional. Vamos peticionar?

Referências
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília:
Congresso Nacional, [2023]. Disponível em:
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 26 set. 2023.

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília: Presidência da República, [2023]. Disponível em:
www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del3689.htm. Acesso em: 26 set. 2023.

GONZAGA, C. OAB Esquematizado – Primeira Fase. 9. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

LIMA, R. B. de. Manual de Processo Penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodium, 2020.

TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Direito Processual Penal. 14. ed. Salvador: JusPodium,
2019.